I contratti di sponsorizzazione possono essere utilizzati come strumento per perseguire la strada del risparmio e della maggiore efficienza in relazione all'attività amministrativa.
Il Consiglio di Stato - Sezione VI - con la sentenza n.6073 del 4 dicembre 2001, decidendo in ordine ad un ricorso in appello presentato dal Comune di Cornedo Vicentino per l'affidamento del servizio di tesoreria ad un istituto di credito, ha dichiarato ammissibile il contratto di sponsorizzazione anche per la gestione del servizio di tesoreria.
Con questa sentenza è stata risolta una complessa questione che si trascinava ormai da molto tempo.
Per i giudici amministrativi, partendo dal fatto che l'art. 43 della legge n.449/1997 e l'art. 119 del dlgs 267/2000 prevedono la sponsorizzazione come un sistema generale per il conseguimento dell'innovazione dell'efficienza e del risparmio di spesa dei servizi, non si può impedire a una Pubblica amministrazione di utilizzare dei contratti atipici per regolare la propria attività. Infatti deve essere ammessa per la P.A. la medesima autonomia negoziale propria dei privati; inoltre è la stessa legislazione ad ammettere l'uso delle sponsorizzazioni.

Lo stesso servizio di tesoreria, così come non può essere definito come concessione di pubblico servizio, tanto meno può essere assimilato all'appalto di servizio, essendo privo del requisito dell'onerosità della controprestazione che è a carico della P.A..
In sostanza è ammissibile che un Comune utilizzi un contratto atipico, le cui prestazioni non siano esclusivamente caratterizzate dalla classica attività di gestione della tesoreria, ma ricomprenda altri elementi quali la sponsorizzazione di attività e funzioni che lo stesso Comune svolge.
La sentenza stabilisce dunque che "la sponsorizzazione deve essere qualificata come contratto atipico" e che la prestazione dello sponsor "consiste nel pagamento di un corrispettivo in denaro".
Un unico limite viene individuato dalla sentenza, e riguarda la parità di condizioni tra coloro che partecipano alla gara per aggiudicarsi il servizio

CONSIGLIO DI STATO - Sentenza n.6073 del 4 dicembre 2001

N. 6073/2001
Reg. Dec.
N. 11775
Reg. Ric.
ANNO 2000
DISP. N. 3685/01

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Sesta) ha pronunciato la seguente

DECISIONE

Sul ricorso in appello proposto da Comune di Cornedo Vicentino, in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dall'avv.to Enrico Vettori, ed selettivamente domiciliato presso lo studio della'avv.to Luigi Manzi, ed selettivamente domiciliato presso lo studio dell'avv.to Mario Alù, in Roma, via Monte Asolone, n.8;

contro
Cariverona Banca s.p.a., in persona del legale rappresentate pro tempore, costituitosi in giudizio, rappresentato e difeso dall'avv.to Luigi Manzi, ed selettivamente domiciliato presso lo stesso, in Roma, via F.Confalonieri, n. 5;

e nei confronti
Banca Antoniana Popolare Veneta, non costituitasi in giudizio;

per l'annullamento
della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per il Veneto, Sezione I, n. 1326/2000 pubblicata il 14-7-2000;

Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visto l'atto di costituzione in giudizio della Cariverona Banca s.p.a.;
Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;
Visti gli atti tutti della causa;
Alla pubblica udienza del 3-7-2001 relatore il Consigliere Roberto Chiappa.
Uditi l'Avv. Vettori e l'Avv. Manzi;
Ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue:

FATTO
Con il ricorso in appello in epigrafe il Comune di Cornedo Vicentino ha chiesto l'annullamento della sentenza n. 1326/2000 con il quale il Tar per il Veneto ha accolto il ricorso proposto da Cariverona Banca s.p.a. avverso il provvedimento di aggiudicazione dell'appalto per l'affidamento del servizio di tesoreria alla controinteressata Banca Antoniana Popolare Veneta.

L'appello viene proposto per i seguenti motivi:
1) erronea qualificazione della fonte dell'affidamento del servizio di tesoreria come contratto d'appalto, anziché come concessione di pubblico servizio e conseguente erronea determinazione della sua onerosità per il Comune; mancato riconoscimento del corrispettivo secondo il criterio della maggiore convenienza economica per l'amministrazione. Violazione e mancata applicazione dell'art.43 della legge n. 449/97.
2)erronea qualificazione di assoluta indeterminatezza della clausola sponsorizzazione richiamata dalla lettera di invito.
La Cariverona Banca s.p.a. si è costituita in giudizio, chiedendo la reiezione dell'appello, mentre non si è costituita la Banca Antoniana Popolare Veneta.
All'odierna udienza la causa è stata tratenuta in decisione.

DIRITTO
1. Oggetto del giudizio è la legittimità di una procedura di gara, indetta dal Comune di Cornedo Vicentino per l'affidamento del servizio di tesoreria per il quinquennio 1.1.2000 - 31.12.2004
In particolare, la lettera di invito stabiliva che, tra gli elementi valutativi dell'offerta, si sarebbe tenuto conto anche dell' "eventuale disponibilità dell'istituto di credito a versare uno o più contributi economici a favore del Comune per la sponsorizzazione di iniziative nei settori socio-assistenziale e culturale (mostre, programmi culturali, acquisti automezzi per l'assistenza domiciliare, ecc.), come consentito dall'art. 43 della L. 27.12.97 n. 449", riservando a tale voce 20 punti dei 60 disponibili.
La Cariverona Banca s.p.a., pur avendo formulato riserve in ordine alla leggitimità della clausula, partecipava alla gara (senza offrire alcun "contributo economico per sponsorizzazione"), collocandosi al secondo posto con punti 37,70, subito dopo la Banca Antoniana Popolare Veneta, aggiudicataria con punti 42,60, che risultava vincitrice anche in forza dei 10 punti assegnati per i "contributi economici per sponsorizzazione" offerti.
Con l'impugnata sentenza il Tar ha accolto il ricorso della Cariverona, sotto i seguenti profili:
a) la richiesta di disponibilità (ancorché "eventuale") all'Istituto di Credito che partecipa alla gara ad effettuare versamenti in denaro è in sé illegittima e snatura la gara di aggiudicazione del servizio di tesoreria;
b) la giurisprudenza ha più volte rilevato che una clausola che costituisce in sostanza "una sorta di prezzo per conseguire l'appalto", "introduce un elemento che nulla ha a che vede con il corrispettivo Materiale dello specifico servizio" e altera la concorrenza (Cons. Stato, sez. V, n. 973 del 20.8.96);
c) pur essendo vero che l'art. 43 della L. 27.12.97 n. 449 consente alle Amministrazione di "stipulare contratti di sponsorizzazione ed accordi di collaborazione con soggetti privati ed associazioni senza fini di lucro", "al fini di favorire l'innovazione dell'organizzazione amministrativa e di realizzare maggiori economie, nonché una migliore qualità dei servizi", tuttavia la disposizione non prevede affatto che tale sponsorizzazione possa accedere a contratti di altro tipo o divenire una clausola integrante;
d) mentre per i privati vale la regola dell'autonomia contrattuale, di talché essi sono del tutto liberi di porre in essere contratti innominati o misti, purché destinati a realizzare interessi meritevoli di tutela (art. 1322 c.c.); per l'Amministrazione vale l'opposto principiodi stretta legalità, in base al quale essa può operare solo nei limiti che la legge le consente, e con strumenti nominati e tipici;
e) se anche si ritenesse di essere in presenza di una concessione di pubblico servizio, come sostenuto dal Comune, il risultato non cambierebbe, poiché, comunque il criterio di valutazione legato alla contribuzione (estranea all'oggetto specifico della gara) "non può legittimamente giocare un ruolo determinante" ai fini dell'aggiudicazione del servizio di tesoreria, facendo risultare aggiudicatario un soggetto che offre servizi di inferiore qualità;
f) è fondata anche la censura di assoluta indeterminatezza della clausola di sponsorizzazione, che nella lettera di invito ha generici ed eterogenei contenuti: "mostre, programmi culturali, acquisto automezzi per l'assistenza domiciliare, ecc.".

2.1. Con il primo motivo il Comune appellante deduce la erronea qualificazione della fonte dell'affidamento del servizio di tesoreria come contratto d'appalto, anziché come concessione di pubblico servizio e conseguente erronea determinazione della sua onerosità per il Comune; il mancato riconoscimento del corrispettivo secondo il criterio della maggiore convenienza economica per l'amministrazione; la violazione e mancata applicazione dell'art. 43 della legge n. 449/97.
Il motivo è fondato.

2.2. Deve innanzi tutto essere chiarita la natura del servizio di tesoreria, oggetto dell'impugnata procedura di gara.
La definizione di tale servizio è contenuta nell'art. 209 del D. Lgs. n. 267/2000 (testo unico delle leggi sull'ordinamento degli enti locali), in base a cui "Il servizio di tesoreria consiste nel complesso di operazioni legate ala gestione finanziaria dell'ente locale e finalizzate in particolare alla riscossione delle entrate, al pagamento delle spese, alla custodia di titoli e valori ed agli adempimenti connessi previsti dalla legge, dallo statuto, dai regolamenti dell'ente o da norme patrizie. Il tesoriere esegue le operazioni di cui al comma 1 nel rispetto della legge 29 ottobre 1984, n. 720, e successive modificazioni."
Sulla base di tale definizione deve ritenersi che il servizio di tesoreria rientri tra i servizi bancari e finanziari, ricompresi nell'ambito di applicazione del D. Lgs. N. 157/95 - attuazione della direttiva 92/50/CEE in materia di appalti pubblici di servizi - (v. art. 1 ed all. 1, sub 6).
Detta disciplina, tuttavia, non appare applicabile, quanto meno in via diretta, al servizio di tesoreria, in quanto l'art. 3 del citato D. Lgs. n. 157/95 definisce gli appalti pubblici di servizi come contratti a titolo oneroso.
Al riguardo si osserva come ormai il contratto di tesoreria sia, nella prassi, un contratto a titolo gratuito o comunque privo di obblighi a carico dell'amministrazione di corrispondere somme in favore degli istituti bancari.
Come evidenziato in una recente decisione della Sezione (Cons. Stato, VI, n. 3245/2001 del 19-6-2001), in concreto gli istituti bancari chiedono di partecipare alle gare per l'aggiudicazione dei servizi di tesoreria, non per trarre diretto beneficio dalla gestione del servizio (che spesso avviene a titolo gratuito se non addirittura in perdita), ma soprattutto per ampliare la propria clientela, per sviluppare i propri servizi e la propria attività nelle aree ove si svolge il servizio di tesoreria, in ragione degli indubbi benefici, anche in termini pubblicitari e d'immagine, derivanti dallo suo svolgimento per conto dell'ente pubblico.
Se in generale le gare per l'aggiudicazione di un servizio comportano la determinazione di un compenso per le prestazione svolte dal gestore in favore dell'amministrazione aggiudicatrice, la gara per l'aggiudicazione del servizio di tesoreria si caratterizza in prevalenza per la selezione di un gestore in quanto tale, poiché ottiene i descritti e prevalenti vantaggi economici a seguito dell'aggiudicazione del servizio di tesoreria (svolto anche nell'interesse proprio, in connessione con la consueta attività bancaria).
Il contratto di tesoreria, quindi, non può essere qualificato come contratto di appalto ai sensi dell'art. 1655 c.c., mancando appunto la corresponsione da parte dell'amministrazione di un corrispettivo in denaro in favore dell'istituto bancario.
Da ciò discende la natura atipica del contratto di tesoreria.

2.3. Le precedenti considerazioni già conducono a ritenere errata una delle affermazioni contenute nell'impugnata sentenza e relativa all'asserito divieto per le pubbliche amministrazioni di porre in essere contratti innominati o misti, vigendo solo per i privati la regola dell'autonomia contrattuale cui invece si contrapporrebbe per le P.A. l'opposto principio di stretta legalità, che consente di operare solo con strumenti nominati e tipici.
Se ciò fosse vero, le amministrazioni non potrebbero addirittura stipulare alcun contratto di tesoreria, che, come illustrato, è un contratto atipico (a prescindere dalla specifiche clausole dello stesso).
In realtà, pur dovendo le P.A. operare nei limiti consentiti dalla legge, alcuna disposizione vieta alle stesse di operare anche con contratti atipici ed anzi il sempre maggiore utilizzo di strumenti privatistici al fine della realizzazione di bisogni generali di rilievo pubblicistico costituisce una conferma dell'assenza, in astratto, di una limitazione di carattere generale all'autonomia contrattuale dell'amministrazione, anche con riferimento ai contratti atipici.

2.4 Ciò premesso, deve ora essere affrontata l'ulteriore questione relativa ai criteri in base a cui deve essere aggiudicato il contratto di tesoreria
Pur non applicandosi in via diretta il D. Lgs. n. 157/95, deve ritenersi che le amministrazioni debbano, in assenza di disciplina specifica, trarre Dalla citata normativa i principi generali, in base a cui elaborare la lex
Specialis della gara.
In particolare, appare maggiormente compatibile con le caratteristiche del contratto, descritte in precedenza, il criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa(art. 23, comma I, lett.b) del D. Lgs. n. 157/95) rispetto a quello del prezzo più basso.
3.1. Accertata, in astratto, la natura del contratto di tesoreria e la normativa applicabile, si può passare ora alla verifica in concreto del contratto oggetto dell'impugnata procedura di gara e dei criteri di aggiudicazione.
Come già detto, il giudice di primo grado ha ritenuto illegittima la clausola che stabiliva che, tra gli elementi valutativi dell'offerta, si sarebbe
tenuto conto anche dell' "eventuale disponibilità dell'istituto di credito a versare uno o più contributi economici a favore del Comune per la sponsorizzazione di iniziative nei settori socio-assistenziali e culturale, come consentito dall'art. 43 della L. 27.12.97 n. 4492, riservando a tale voce 20 punti dei 60 disponibili.
3.2. Innanzi tutto, si osserva che, ai sensi dell'art. 43 della legge n.
449/97 e dell'art. 119 del D. lgs. n. 267/2000, i Comuni possono legittimamente stipulare contratti di sponsorizzazione con gli indicati soggetti pubblici o privati al fine di favorire l'innovazione dell'organizzazione amministrativa e di realizzare maggiori economie,
nonché una migliore qualità dei servizi prestati (dal citato art. 43 è stata prevista l'abrogazione amministrativa e di realizzare maggiori economie,nonché una migliore qualità dei servizi prestanti (del citato art. 43 è stata prevista l'abrogazione dell'art.6, L. 31 marzo 2000, n.78, a decorrere dalla
data di entrata in vigore di regolamenti di cui la comma 4 dello stesso art.6. Comunque per gli enti locali la possibilità di stipulare contratti di sponsorizzazione è stata espressamente prevista dal citato art. 119,D. lgs.
18 agosto 2000, n. 267).
Ammessa dal legislatore, nei limiti di cui si dirà oltre, la stipula da parte dell'amministrazione di contratti di sponsorizzazione, deve essere verificato se la sponsorizzazione possa accedere o costituire clausola di contratti di altro tipo, quale quello di tesoreria.
La risposta deve essere positiva sia sulla base delle precedenti
Considerazioni in ordine all'autonomia contrattuale della P.a., sia per le seguenti argomentazioni in relazione alla procedura di gara.
Come già rilevato dalla Sezione nella citata decisione n. 3245/2001,
le gare pubbliche (volte alla scelta del contraente o del gestore di un pubblico servizio) hanno una duplice finalità:
- quella di individuare l'aggiudicatario sulla base di criteri ditrasparenza e di imparzialità;
- quella di determinare il contenuto del contratto in conformità alle
esigenze della Amministrazione e sulla base di previsioni che siano per essa
le più convenienti.
Poiché ogni bando di gara deve tenere conto delle realtà del mercato e di tutti gli aspetti che incidano sulla convenienza del contratto, anche il bando per la gestione del servizio di tesoreria va redatto in modo tale da determinare ragionevoli criteri di individuazione dell'aggiudicatario e del contenuto del contratto più favorevole all'Amministrazione.
Le concrete modalità di svolgimento di tale servizio sonoindefettibilmente determinate dalla normativa pubblicista (v. la legge 29
ottobre 1984, n. 720, e successive modificazioni), per la quale gli enti pubblici sono dovuti a depositare le giacenze su un conto infruttifero presso la tesoreria provinciale dello Stato.
Tale normativa ha inteso evitare forti giacenze di cassa, la non corretta gestione delle risorse e l'irrazionalità della attribuzione ai tesorieri delle norme trasferite dallo Stato (e raccolte sul mercato con i relativi tassi
di interesse) e consente il ricorso alle anticipazioni bancarie solo in situazioni particolari, per fronteggiare le spese indilazionabili, anche al fine di contenere la spesa pubblica.
Essa, pertanto, comporta che il servizio di anticipazione abbia in sostanza carattere eccezionale e da tempo abbia una limitata rilevanza nei rapporti bancari con gli enti pubblici.
Si è già detto circa le peculiare realtà di mercato in cui gli istituti bancari partecipano alle gare in questione per ampliare la propria clientela e la propria attività.
Tenuto conto di ciò, il bando di gara può riguardare tali ulteriori e remunerative attività, e prevedere un contratto di sponsorizzazione accessivo al contratto di tesoreria e riservare a tale voce una quota del punteggio da attribuire agli istituti di credito concorrenti, in modo che l'Amministrazione possa disporre anch'essa di un beneficio economico a causa dello svolgimento di attività comunque esercitate dal gestore nel prevalente interesse proprio e dirette all'ampliamento della propria clientela, anche tramite forme pubblicitarie che lo svolgimento del servizio offre e che con il contratto di sponsorizzazione vengono espressamente previste.
Del resto, il pagamento di un corrispettivo in denaro per la Sponsorizzazione delle indicate iniziative ed i criteri di attribuzione dei punteggi sono stati previsti espressamente nelle lettera di invito, in modo che in alcun modo può ritenersi lesa la par condicio dei partecipanti alla gara, che erano tutti edotti della clausola e della sua parziale incidenza ai fini dell' aggiudicazione.
Inoltre, l'incidenza proporzionale della voce relativa a tale corrispettivo (20 punti su 609, che comunque deve essere verificata in relazione alle singole fattispecie, non appare né illogica né irragionevole.
Tenuto anche conto delle già evidenziata limitata rilevanza dell'elemento dell'offerta costituito dai tassi e passivi applicati dall'istituto di credito.
Pertanto, la qualità dei servizi offerti non può essere valutata unicamente alla luce delle condizioni di conto corrente, offerte dalla banca, ma anche degli ulteriori elementi predeterminati dall'amministrazione e rispondenti al perseguimento dei pubblici interessi. Non è quindi esatta l'affermazione del Tar, secondo cui la clausola in esame avrebbe comportato l'aggiudicazione del contratto ad un soggetto che offriva servizi di qualità inferiore, in quanto la qualità dei servizi deve essere valutata alla luce dell' offerta complessiva e non solo degli elementi strettamente inerenti il servizio di cassa.
4. Con il secondo motivo il comune deduce l'erronea qualificazione di assoluta indeterminatezza della clausola di sponsorizzazione in questione.
Anche tale motivo è fondato.
Secondo la società ricorrente in primo grado la clausola di sponsorizzazione in questione.
Anche tale motivo è fondato.
Secondo la società ricorrente in primo grado la clausola di sponsorizzazione in questione non sarebbe oggettivamente determinata ed in particolare non sarebbe né determinato né determinabile l'oggetto del contratto. Il riferimento alle iniziative nei settori socio assistenziali e culturali sarebbe estremamente generico. Addirittura non sarebbe comprensibile chi avrebbe dovuto effettuare la sponsorizzazione.
Si osserva che con il contratto di sponsorizzazione un soggetto, c.d. sponsee o sponsorizzato, assume normalmente verso corrispettivo, l'obbligo di associare a proprie attività il nome o il segno distintivo di altro soggetto, detto sponsor o sponsorizzatore.
Lo sponsee offre, nella sostanza, una forma di pubblicità indiretta allo sponsor e, sebbene il settore che meglio si adatta a tale fenomeno sia quello sportivo, tali operazioni si sono incrementate anche in altri campi ( culturale, sociale,ecc.).
La sponsorizzazione deve essere qualificata come contratto atipico, essendo evidenti le forzature dei tentativi di ricondurre il fenomeno a figure contrattuali tipiche, quali l'appalto di servizi, il contratto d'opera, il contratto associativo, il contratto di locazione, di vendita o di mandato.
Con particolare riguardo all'oggetto del contratto, che qui interessa, la prestazione dello sponsor è solitamente determinata e determinabile e consiste nel pagamento di un corrispettivo in denaro.
Nella pressi, gli obblighi dello sponsee risultano piuttosto generici, senza che però ciò comporti l'invalidità del contratto in quanto dal contesto contrattuale è in genere determinabile la prestazione richiesta, che potrà essere comunque meglio specificata durante l'esecuzione del contratto.
Nel caso di specie, la clausola contenuta nella lettera di invito era certamente idonea nel determinare la prestazione dello sponsor nel pagamento del corrispettivo in denaro offerto (non vi è dubbio che la clausola prevedesse l'istituto di credito quale sponsor) e risultava anche determinabile l'obbligazione dello sponsee consistente nell'associare a iniziative nei settori socio-assistenziali e culturali il nome dello sponsor, in modo da rafforzare il c.d. ritorno pubblicitario e di immagine, garantito anche dalla gestione del servizio di tesoreria.
Ai sensi dell'art. 43, comma 2, della legge n. 449/1997, 2. le iniziative, oggetto di contratti di sponsorizzazione stipulati dalle P.A., "devono essere dirette al perseguimento di interesse pubblici, devono escludere forme di conflitto di interesse tra le attività pubblica e quella privata e devono comportare risparmi di spesa rispetto agli stanziamenti disposti".
Il Collegio è consapevole del rischio che tramite tali clausole possano essere utilizzati fondi, comunque acquisiti dalle P.A., al di fuori degli ordinari procedimenti di spesa e dei relativi controlli, ma tale aspetto attiene non già alla legittimità della clausola in questione, relativa (in astratto) ad iniziative rientranti tra quelle indicate dal citato art. 43, comma 2, ma alla concreta esecuzione del contratto di sponsorizzazione, che deve sempre essere improntata al perseguimento del pubblico interesse (nel caso di specie, delle finalità istituzionali del Comune, comunque richiamate nello schema di convenzione).
Sotto tale profilo, alla luce della suesposta qualificazione del contratto di tesoreria come contratto atipico, non oneroso per la P.A. e comportante benefici per il tesoriere, la previsione di un corrispettivo in denaro in favore dell'amministrazione previsto in dipendenza dei suddetti benefici ottenibili dall'istituto di credito può costruire una soluzione all'evidenziato rischio derivante dall'utilizzo del contratto di sponsorizzazione. Ciò presuppone, tuttavia, una verifica dell'attualità e dell'applicabilità all'evoluzione del servizio di tesoreria di quella giurisprudenza, che ritiene illegittime le clausole che, obbligando i concorrenti a promettere erogazioni liberali all'amministrazione, "configurano una sorte di prezzo per conseguire l'appalto ed introducono un elemento che nulla ha a che vedere con il corrispettivo naturale delle specifico servizio ed inverte la causa del rapporto contrattuale, che in principio dovrebbe essere oneroso per l'appaltatore" (Cons. Stato, Sez. VI, 6 ottobre 1999, n. 1326; Sez. V, 20 agosto 1996, n. 937).
5. In conclusione, l'appello deve essere accolto e, in riforma della sentenza impugnata, deve essere respinto il ricorso proposto in primo grado.
Ricorrono giusti motivi per compensare integralmente tra le parti le spese di giudizio.

P. Q. M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Sesta, accoglie il ricorso in appello indicato in epigrafe e per l'effetto, in riforma della sentenza impugnata, respinge il ricorso proposto in primo grado.
Compensa tra le parti le spese del giudizio.
Ordina che la presente decisione sia eseguita dall'Autorità amministrativa.
Così deciso in Roma, il 3-7-2001 dal consiglio di Stato in sede giurisdizionale - Sez. VI -, riunito in Camera di Consiglio, con l'intervento dei Signori:

Giovanni Ruoppolo Presidente
Paolo Numerico Consigliere
Giuseppe Romeo Consigliere
Giuseppe Minicone Consigliere
Roberto Chiappa Consigliere Est

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